Author Archive > admin

Современная аналитическая юриспруденция является модификацией новейшего юридического позитивизма, однако в своих методологических и концептуальных характеристиках она восходит к работам Дж. Остина.

Для такой юриспруденции характерно восприятие права как некой совокупности норм, упорядоченной системы законов и отраслей права. При этом закон воспринимается как словесное выражение мысли законодателя. В совокупности законов имеется своя внутренняя логическая связь и своя более или менее совершенная система соподчинения и распределения. Но такая система законов не может быть последовательно логической и разумной, поэтому задача юристов и науки состоит в том, чтобы содействовать избавлению системы от противоречий и пробелов.

Из этого анализа и толкований рождается то совокупное знание и умение, которое называют догмой права или догматической юриспруденцией.

Для догматического понимания права характерна формула Дж. Остина - «право есть повеление суверена».

В XX в. эти идеи были подхвачены и отчасти перетолкованы в работах англичанина Герберта Харта.

Последний рассматривает право как формально-логическую систему первичных и вторичных правил.

Первичные правила представляют собой такие законодательные установления, которые были изготовлены суверенным органом (т. е. парламентом), и вследствие этого обстоятельства возникли определенные обязанности и правомочия.

Вторичные правила состоят из трех разновидностей: правил признания, правил изменения и правил вынесения судебного решения. Последняя разновидность, по сути дела, предстает правилами о правилах, т. е. такими правилами, которым должны следовать в процессе применения или толкования закона.

Правила изменения означают согласованные правила, предусмотренные на случай необходимых изменений в действующем законе. Правила признания составляют характерную черту современной позитивистской школы права. Закон является законом лишь при условии, если он признан таковым, поскольку он исходил из признанного, учрежденного и в этом качестве воспринимаемого источника права.

Ближе всего к Дж. Остину Г. Харт стоит в вопросе об истолковании взаимоотношений права и морали.

По мнению Харта, в любой системе позитивного права можно обнаружить «минимальное содержание естественного права».

Большое распространение и дальнейшие модификации получила его классификация правовых правил на первичные и вторичные. Отсутствие вторичных правил, согласно Харту, есть признак правовой системы примитивного, традиционного сообщества.

Основная работа Г. Кельзена (18811973), австрийского философа права, называется «Чистая теория права». Под этим названием строилась такая теория позитивного (действующего) права, которая, в обеспечение своей «чистоты», отказывается заранее от познавательных усилий в отношении всех элементов, которые являются чуждыми позитивному праву.

Пределы подобного ограничения предмета научного обсуждения должны быть отчетливо зафиксированными, причем эта фиксация должна охватить следующие два направления: специфическая и специальная наука права (юриспруденция) должны различаться и обособляться от философии справедливости, с одной стороны, и от социологии (познания социальной реальности) - с другой.

Предмет изучения теории права составляют законодательные нормы, их элементы, правопорядок как целое, его структура. Цель теории - снабдить юриста, прежде всего судью, законодателя пониманием и описанием позитивного права (законодательства) их страны. Такая теория выводит свои понятия исключительно из содержания позитивных законодательных норм. Наука должна описывать свой объект, как он есть, а не предписывать, каким он должен или не должен быть.

Одна из самых трудных задач общей теории права - определить специфику ее реальности и показать различие между реальностью законов и природы. По толкованию Кельзена, правовая реальность состоит в позитивности закона. Реальность - это само существование позитивного права. Чистая теория права - это структурный анализ позитивного права. Согласно этой гипотезе универсальным логическим предположением (и оправданием) значимости позитивного права является так называемая основная норма. Эта норма призвана вводить все официальные действия должностных лиц в контекст правопорядка, а также придавать правосоздающим актам должностных лиц общезначимый характер.

В трактовке соотношения права и государства позитивистская традиция проступает наиболее отчетливо, в особенности в выводе о том, что право/согласно чистой теории права, есть «специфический порядок или организация власти». И хотя право и власть не одно и то же, само по себе право не может существовать без власти, а потому право и трактуется чистой теорией права как специфический порядок власти или организация власти. Государство выступает в двух измерениях - как господство и как право.

По характеристике Кельзена, государство следует воспринимать «законным правовым порядком», при котором одни приказывают и правят, а другие подчиняются и управляются.

Леон Дюги (18591928) - теоретик права, конституционалист. Замысел относительно коренных перемен в государствоведении и правоведении включал в себя у Дюги попытку упразднить в юридической науке некоторые понятия и конструкции, которые он именовал «метафизическими». К их числу он относил понятия: «суверенная личность государства», «субъективное право личности» и защищал ряд таких новых понятий, как «юридическая ситуация», «функция», «социальное право» и др.

Его основной труд назывался «Трактат о конституционном праве» (1911), в котором помимо перечисленных новаций предпринято уточнение и перетолкование самого предмета конституционного права.

Общий замысел Дюги предстает как решительное намерение поместить право и его знатоков - юристов в некоторый новый и более адекватный контекст обсуждения природы, назначения права и государства. Дюги провозглашает тезис о том, что «публичная власть есть просто факт». Государство в его прежних формах коллективности исчезает, и место этих форм начинает занимать новый государственный строй - «более гуманный, более защищающий индивида». Этот строй покоится на двух элементах.

Первый элемент это концепция социальной нормы, которая основывается «на факте взаимной зависимости», соединяющей все человечество вообще и членов любой социальной группы. Вторым элементом является децентрализация.

Центральной и объединяющей идеей для Дюги становится идея, заимствованная из области позитивистской социальной философии. Таковой стала концепция солидаризма. Именно привнесение этой идеи в проблематику обсуждения природы публичной власти, публичного и частного права привело Дюги к переформулированию предмета публичного права и прав человека, а также к новым перетолкованиям понятий «социальный класс», «индивидуальное право», «разделение властей» и др. О солидарности Дюги говорил, что это взаимная социальная зависимость. Помимо социальной солидарности людей объединяют и интегрируют в новые общности те правила поведения, которые заданы не правами индивидов или коллективов, а социальной нормой. Социальная норма не есть моральная норма, однако ее можно и нужно считать нормой правовой, так как она относится к внешним проявлениям человеческой воли и не обязательна для его внутренней жизни.

Дюги не отказывается полностью от терминов «субъективное и объективное право», только считает, что в настоящее время возникает общество, в котором метафизической концепции субъективного права уже нет места, она уступает место понятию объективного права, налагающего на каждого члена общества социальную обязанность.

Теорию институционализма наиболее успешно разрабатывал Морис Ориу (18591929).

Концептуальная основа теории институции восходит к идее равновесия, которую Монтескье в свое время положил в основание своей теории разделения власти. Суть ее состоит в том, что правопорядок пытаются уподобить системе физического равновесия сил и всю жизнь современных государств представить себе как «бесчисленные социальные равновесия, соединенные в сложную и запутанную систему». Одной из таких систем равновесия и являются отношения правовые.

Предметом публичного права, согласно М. Ориу, является государственный режим правления, который олицетворяет собой государство, т. е. режим одновременно политический, экономический и юридический. Гражданская жизнь составляет объект воздействия государственного режима и характеризуется разделением между политической властью и частной собственностью, которые в первичных, догосударственных формах организации нации «всегда бывают слиты вместе». Это разделение является основой одновременно и политической власти, и свободы. Такое разделение происходит путем двух параллельных процессов - централизации права и централизации политической власти. Централизация национального права сводится к тому, что установление правовых норм и санкций становится делом центральной политической власти и осуществляется отделенной от частной собственности правительственной властью, т. е. судебной и административной. В отношении норм права юридическая централизация происходит следующим образом.

Она возникает из замены обычая писаным законом.

Публичная власть участвует в формальной процедуре установления закона и не участвует в установлении обычая. Писаный закон приносит с собой устойчивость положения.

Правовые отношения с точки зрения выполняемых ими социальных функций предстают областью социального мира, в котором уравновешиваются враждебные и противоположные интересы людей, групп и классов. Настоящий мир всегда является миром, основанным на праве. Право уравновешивает вечную противоположность между личностью и обществом.

Каждая правовая система распределяет все права между личностью и обществом и создает право индивида, с одной стороны, и право общества - с другой. Это распределение создает социальный антагонизм и в то же время создает систему равновесия.

Система правового равновесия имеет одну характерную особенность - она в своем воздействии универсальна. Она стремится не только уравновесить власть, но и охватить и власть, и интересы, и все другие области социальной жизни.